N , 07.07.2011, Роз'яснення, Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України
МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІКИ УКРАЇНИ
Департамент державних закупівель та державного замовлення
Р О З' Я С Н Е Н Н Я
07.07.2011
Органам державної влади,
органам влади АР Крим,
органам місцевого
самоврядування,
іншим органам, установам,
організаціям, підприємствам
Щодо застосування законодавства
у сфері державних закупівель
Мінекономіки на численні звернення суб'єктів сфери державних
закупівель щодо застосування законодавства про державні закупівлі
з урахуванням пропозицій, наданих Рахунковою палатою України,
Міністерством внутрішніх справ України, Національним банком
України, Головним контрольно-ревізійним управлінням України,
Державним комітетом статистики України, повідомляє.
Закон України "Про здійснення державних закупівель"
(зі змінами) (далі - Закон) установлює правові та
економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за
державні кошти.
Щодо відшкодування замовником-орендарем комунальних витрат
без застосування вимог Закону
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону
державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником
товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому
цим Законом.
Водночас відповідно до пункту 5 частини першої статті 1
Закону договір про закупівлю - це договір, який
укладається між замовником і учасником за результатами процедури
закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або
набуття права власності на товари за державні кошти.
У разі коли видатки державних коштів здійснюються саме як
відшкодування (компенсація) комунальних витрат орендодавцю, не
використовуються для придбання товарів, робіт чи послуг і не
передбачають укладання договору про закупівлю, то такі видатки не
є закупівлею в розумінні Закону.
Щодо можливості укладання довгострокових договорів (строком
дії більше одного року) при закупівлі робіт
Згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим
наказом Мінекономіки від 26.07.2010 N 921 "Про
затвердження Порядку визначення предмета закупівлі", визначення
предмета закупівлі робіт здійснюється замовником відповідно до
пункту 26 частини першої статті 1 Закону за об'єктами
будівництва та з урахуванням Правил визначення вартості
будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 (далі - Правила), а
також Відомчих будівельних норм ВБН Г.1-218-182:2006 "Класифікація
робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування".
Водночас об'єктом будівництва є кожна відокремлена будівля
(виробничий корпус або цех, склад, житловий будинок тощо) чи
споруда (міст, тунель, платформа, дорога тощо) з усіма
улаштуваннями (галереями, естакадами тощо), монтаж устаткування,
меблів, інвентарю, підсобних та допоміжних пристроїв, що є
невід'ємними від неї, а також за потреби з інженерними мережами,
які прилягають до неї. На будівництво об'єкта повинен бути
складений окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок
(об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок).
При складанні кошторису або кошторисного розрахунку на об'єкт
будівництва (об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний
розрахунок) слід ураховувати, що згідно з Правилами об'єктні
кошториси об'єднують у своєму складі на об'єкт у цілому дані з
локальних кошторисів, а об'єктні кошторисні розрахунки об'єднують
у своєму складі на об'єкт у цілому дані з локальних кошторисних
розрахунків і локальних кошторисів та підлягають уточненню
(підпункти 2.2.3 і 2.2.4 пункту 2.2 розділу 2 Правил)
.
Таким чином, згідно з Правилами та Законом
предмет закупівлі робіт визначається за об'єктами будівництва і на
кожен з таких об'єктів будівництва складається окремий об'єктний
кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок. На окремі види
робіт складаються локальні кошториси або локальні кошторисні
розрахунки, дані з яких об'єднуються при складанні об'єктних
кошторисів або об'єктних кошторисних розрахунків (підпункти 2.2.1
і 2.2.2 пункту 2.2 розділу 2 Правил).
При цьому слід зазначити, що відповідно до частини другої
статті 4 Закону замовник не має права ділити предмет
закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури
відкритих торгів або застосування цього Закону.
Водночас відповідно до пункту 8 частини другої статті 2
Бюджетного кодексу України бюджетне зобов'язання -
будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення
замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи
здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду,
згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж
періоду або у майбутньому.
Ураховуючи викладене, замовники при закупівлі робіт за
державні кошти виходять з даних окремого проекту по об'єкту або
об'єктного кошторисного розрахунку та здійснюють процедуру
закупівлі на очікувану вартість по об'єкту в цілому шляхом
застосування однієї з процедур, передбачених статтею 12 Закону
, у разі якщо вартість робіт дорівнює або перевищує
300 тисяч гривень.
Щодо надання суб'єктами малого підприємництва і
представниками іноземних суб'єктів господарської діяльності на
підтвердження кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16
Закону , фінансової звітності у складі пропозицій
конкурсних торгів
Відповідно до частини першої статті 16 Закону
замовник вимагає від учасників або учасників попередньої
кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації
про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з частиною другою статті 16 Закону для
участі у процедурах закупівель учасники повинні мати
кваліфікаційні дані, які відповідають критеріям, зокрема наявність
фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові
результати, звіт про рух грошових коштів
тощо).
При цьому перелік кваліфікаційних критеріїв, визначених
статтею 16 Закону , є обов'язковим, а перелік
документів, що підтверджують інформацію учасників про
відповідність їх таким критеріям, визначається замовником
самостійно з урахуванням принципів, установлених статтею 5 Закону
.
Відповідно до частини четвертої статті 16 Закону
документи, що не передбачені законодавством для учасників або
учасників попередньої кваліфікації - фізичних осіб, у тому числі
фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції
конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються
під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування
процедури закупівлі в одного учасника).
Слід зазначити, що відповідно до частини третьої статті 11
Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в
Україні" для суб'єктів малого підприємництва і
представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності
національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена
за показниками фінансова звітність у складі балансу і
звіту про фінансові результати.
З огляду на зазначене та у зв'язку з тим, що іншим
законодавчим актом України визначено, що для суб'єктів малого
підприємництва і представників іноземних суб'єктів господарської
діяльності національними положеннями (стандартами) встановлюється
скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу
та звіту про фінансові результати ,
замовник не відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо
учасник процедури закупівлі надав замовнику підтвердження з
посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те,
що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових
коштів. При цьому це повинно бути передбачено умовами документації
конкурсних торгів.
Щодо узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору
про закупівлю у зв'язку з набранням чинності Податковим кодексом
України з 01.01.2011, у разі якщо товари, роботи і
послуги не є об'єктами оподаткування
Згідно з частиною першою статті 40 Закону договір
про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень
Цивільного кодексу України та Господарського кодексу
України з урахуванням особливостей, визначених цим
Законом.
Відповідно до частини п'ятої статті 40 Закону
умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту
пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі
ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не
повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до
повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення
обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та
узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про
закупівлю.
Ураховуючи, що зменшення податкового навантаження може
вплинути на вартість укладеного договору про закупівлю, а також
виходячи з того, що зменшення ціни договору не суперечить вимогам
Закону, замовник може застосувати частину п'яту статті 40 Закону
в частині узгодженого зменшення сторонами договору
ціни договору про закупівлю, у разі якщо товари, роботи і послуги
не є об'єктом оподаткування відповідно до Податкового кодексу
України.
При цьому зазначаємо, що зменшення ціни договору не може
впливати на обсяг предмета закупівлі та повинно бути обґрунтованим
і документально підтвердженим.
Щодо початку перебігу строків
Відповідно до частини третьої статті 251 Цивільного кодексу
України (далі - ЦК) строк та термін можуть бути
визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням
суду.
Згідно з частиною другою статті 4 ЦК, зокрема
актами цивільного законодавства є інші закони України, які
приймаються відповідно до Конституції України та
цього Кодексу.
Отже, Закон є актом цивільного законодавства. У
Законі визначаються строки, яких повинні дотримуватися суб'єкти
сфери закупівель під час здійснення процедур закупівель.
У свою чергу, статтею 252 Цивільного кодексу України
передбачено, що строк визначається роками, місяцями,
тижнями, днями або годинами. При цьому термін визначається
календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче
настати.
Відповідно до статті 253 ЦК перебіг строку
починається з наступного дня після відповідної календарної дати
або настання події, з якою пов'язано його початок.
Разом з цим строк, що визначений роками, спливає у відповідні
місяць та число останнього року строку.
До строку, що визначений півроком або кварталом року,
застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При
цьому відлік кварталів ведеться з початку року.
Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число
останнього місяця строку. Строк, що визначений у півмісяця,
дорівнює п'ятнадцяти дням.
Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на
такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в
останній день цього місяця.
Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день
останнього тижня строку.
Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або
інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці
вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним
робочий день (стаття 254 ЦК).
При цьому статтею 255 ЦК передбачається, що якщо
строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до
закінчення останнього дня строку. У разі якщо ця дія має бути
вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за
встановленими правилами припиняються відповідні операції.
Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до
закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані
своєчасно.
Таким чином, для обчислення перебігу строків необхідно
керуватися Цивільним кодексом України, який закріплює
загальні положення щодо правильного обчислення строків та
визначення початку перебігу строку, а також Законом, в
якому визначаються строки, перебіг яких починається після настання
певної події, з якою пов'язаний її початок. У такому разі перебіг
строку починається з наступного дня після відповідної календарної
дати або настання події, з якою пов'язаний її початок, та
вважається першим днем для вчинення певної дії, яка має юридичне
значення.
Щодо зміни організаційно-правової форми господарських
товариств та зміни найменування акціонерних товариств
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону
договір про закупівлю - це договір, який укладається
між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та
передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права
власності на товари за державні кошти.
Згідно зі статтею 108 Цивільного кодексу України
зміна організаційно-правової форми юридичної особи є перетворення.
У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе
майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи.
Отже, у разі зміни організаційно-правової форми юридичної
особи нова юридична особа є правонаступником попередньої, до якої
переходять права та обов'язки, у тому числі зобов'язання за
договором, укладеним у результаті процедури закупівлі.
При цьому відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України
договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Ураховуючи викладене, зміна організаційно-правової форми не є
підставою для проведення нової процедури закупівлі за тим же
предметом та не потребує укладання нового договору про закупівлю,
у разі якщо його термін дії не закінчився в установленому чинним
законодавством порядку.
Водночас статтею 5 Закону України "Про акціонерні товариства"
(зі змінами) визначені типи акціонерних товариств
(публічні акціонерні товариства та приватні акціонерні
товариства). Зміна типу товариства з приватного на публічне або з
публічного на приватне не є його перетворенням.
У свою чергу, відповідно до частини п'ятої розділу XVII
"Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про акціонерні
товариства" (зі змінами) статути та внутрішні положення
акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом,
підлягають приведенню у відповідність із нормами цього Закону не
пізніше ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим
Законом, зокрема внесенням змін до статуту товариства, які в тому
числі передбачають зміну найменування акціонерного товариства з
відкритого або закритого акціонерного товариства на публічне
акціонерне товариство чи з відкритого або закритого акціонерного
товариства на приватне акціонерне товариство за умови, що
кількість акціонерів на дату внесення таких змін не перевищує
100 осіб, а також виконання всіх інших вимог цього Закону у
статуті товариства. При цьому приведення діяльності у
відповідність із нормами цього Закону, статутів та внутрішніх
положень акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим
Законом, у тому числі зміна найменування акціонерних товариств з
відкритого або закритого на публічне або приватне, не є
перетворенням та не потребує застосування процедури припинення.
Таким чином, зміна найменування акціонерного товариства з
відкритого або закритого акціонерного товариства на публічне
акціонерне товариство чи з відкритого або закритого акціонерного
товариства на приватне акціонерне товариство не є підставою для
проведення нової процедури закупівлі за тим же предметом та не
потребує укладання нового договору про закупівлю, у разі якщо його
термін дії не закінчився в установленому чинним законодавством
порядку.
Щодо документального підтвердження відповідності учасників
установленим критеріям та вимогам відповідно до статей 16 і 17
Закону
Відповідно до частини першої статті 17 Закону
замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику
попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі,
попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити
пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію)
учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник або учасник
попередньої кваліфікації пропонує, дає або погоджується дати прямо
чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого
державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо
найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на
прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі
або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) учасника або учасника попередньої кваліфікації було
притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у
сфері державних закупівель корупційного правопорушення;
3) виявлено факт участі учасника або учасника попередньої
кваліфікації у змові;
4) фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої
кваліфікації, була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням
процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих
мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому
законом порядку;
5) службова (посадова) особа учасника або учасника
попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником
попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час
проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин,
пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин,
вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не
погашено у встановленому законом порядку;
6) пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова
пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є
пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі;
7) учасником або учасником попередньої кваліфікації не надано
документів, що підтверджують правомочність на укладення договору
про закупівлю;
8) учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у
встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита
ліквідаційна процедура.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону
документація конкурсних торгів повинна містити,
зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до
статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та
інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності
учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із
законодавством.
Водночас відповідно до пункту 6 "Кваліфікаційні критерії до
учасників" розділу III "Підготовка пропозицій конкурсних торгів"
Стандартної документації конкурсних торгів, затвердженої наказом
Мінекономіки від 26.07.2010 N 919, при визначенні
кваліфікаційних критеріїв у документації конкурсних торгів
замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених
у статті 16 Закону . Замовником зазначаються
кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16
Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та
інформація про спосіб документального підтвердження відповідності
учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із
законодавством.
Директор департаменту
державних закупівель
та державного замовлення О.В.Аніпко |
