|
изнаються джерелом права. Суд - правозастосовнии, а не правотворчии орган.
Водночас слід визнати, що у певних ситуаціях у країнах романо-гер-манської правової системи судді «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем. Не виділяючи судової правотворчості як особливий вид правотворчості в країнах континентального права, відзначимо, що в них (у тому числі в Україні) є тенденції до розвитку, хоча і скромного, елементів судової правотворчості. Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на аналогії закону або на загальних принципах права, може сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент.
Французький дослідник Р. Давид говорить про так звані «вторинні правові норми», утворювані суддями в процесі конкретизації норм права, сформульованих законодавцем. Він підкреслює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому значенні, яке найбільшою мірою відповідає вимогам справедливості в момент застосування ними закону. Шлях до творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний кодекс (Загальна частина), що включає норму про обов'язок судів під час вирішення цивільних справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумлінності, розумності, справедливості. Отже, він допускає елементи правотворчості в діяльності судів при відправленні ними правосуддя, але лише в межах права, забезпечуючи тим самим принцип верховенства права.
47
РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
Останнім часом у наукових колах України активізувалося відстоювання ідеї судової нормотворчості. На думку його прихильників, судова правот-ворчість має стати найефективнішим засобом для того, щоб, по-перше, заповнювати прогалини у законодавстві; по-друге, покласти край знеціненню підзаконних актів; по-третє, |