|
ого ЦПК, то спір, який виник при розгляді такої справи, ми не можемо просто «усунути», а його слід вирішувати по суті у позовному провадженні. Тому у даному випадку доцільно говорити про закриття провадження у справі, у зв'язку з неможливістю розгляду цього питання у порядку окремого провадження, тому що у окремому провадженні розглядаються справи, в яких повинен бути відсутній спір про суб'єктивне право, а можливий тільки процесуальний спір, наприклад, у доказах, міркуваннях осіб, які беруть участь у справі, тощо. Хоча така підстава також не знайшла відображення у ст. 205 нового ЦПК, де йдеться про закриття провадження у справі, але автори вважають, що у даному випадку за аналогією можна застосувати п. 1 ч. 1 ст. 205 нового ЦПК, як справу, що не підлягає розгляду у даному провадженні цивільного судочинства. Про це положення автор зазначав ще у 1999 р.7
Аналізуючи інші норми ЦК, автори також встановили непослідовність міркувань законодавця. Так, наприклад, у ст. 1293 ЦК йдеться про оскарження дій виконавця заповіту, але, на нашу думку, таке положення суперечить природі позовного провадження, де захищається порушене, оспорюване право, що виникає з цивільних правовідносин, і такі справи порушуються позовними заявами, а не скаргами. Це міркування авторів додатково підтверджується аналізом ч. 2 цієї самої норми, де йдеться про те, що до вимоги про визнання неправомірними дій виконавця заповіту застосовується позовна давність у один рік. Тому доцільно ст. 1293 ЦК назвати «Право на визнання неправомірними дій виконавця заповіту». На перший погляд, пересічному громадянину однаково по суті - чи оскаржувати дії, чи визнавати їх неправомірними. Але автори як вчені-процесуалісти, практикуючі адвокати стверджують: не однаково! Кожне слово у законі, кожний сполучник, кожна крапка несуть у собі певце смислове |