но вважати прогалинами такі випадки:
   • кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи за межі законодавства;
   • свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосовними та іншими правовими актами.
   За наявності прогалини в законі законодавець пропонує правозастосувачу різну поведінку.
   За наявності прогалини в галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення виходом для юриста-практика є відмова у порушенні провадження в справі, тобто ухвалення виправдувального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону».
   Зловживання аналогією в галузі кримінального законодавства мало місце у фашистській Німеччині, де законом від 28 червня 1935 р. був скасований принцип «немає злочину без закону» і тим самим на законодавчому рівні відкритий шлях для судової сваволі і розправи з політичними супротивниками. IV з'їзд Міжнародної асоціації кримінального права (Париж, 1937 р.) засудив аналогію в кримінальному праві і виступив проти її застосування. У кримінальному законодавстві України інститут аналогії відсутній. Стаття 58 Конституції України проголошує: «Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення».
   За наявності прогалини у галузі цивільного законодавства суди не можуть відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність закону. У разі прогалин у цивільно-правових відносинах застосовується аналогія двох видів:
   • аналогія закону;
   •

<<<назад<<< * перейти на стр. 1-731 * збірник літератури №5 * >>>далее>>>